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网络赌博罪

发布时间:2017-11-06   阅读:666次
 2010年9月3日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》),对正确适用法律办理网络赌博犯罪案件,净化社会环境,促进文化发展繁荣和社会主义精神文明建设,具有重要的指导意义。现结合起草、制定该《意见》的有关情况,就其理解和适用问题进行解释、说明。
一、《意见》的制定背景和指导思想
近年来,随着互联网的普及和上网用户的急剧增加,利用网络从事赌博活动也愈发猖獗。与传统的赌场赌博相比,网络赌博更加快捷、方便,投注、资金交割只需轻点鼠标即可完成,赌资的数额往往很大,其社会危害性也更为严重。尤其是一些不法分子利用互联网大肆组织跨国赌博活动,不仅严重危害青少年身心健康和互联网正常管理秩序,败坏了社会风气,而且导致大量资金非法外流,严重破坏经济秩序,影响社会和谐稳定,人民群众反映十分强烈。为打击网络赌博违法犯罪活动,最高人民法院、最高人民检察院、公安部等8部委从2010年1月开始,在全国范围内开展了集中整治网络赌博违法犯罪专项行动。专项行动以来,公安机关破案数、抓获犯罪嫌疑人数、冻结赌资数、抓获境外派驻境内犯罪嫌疑人数量均超过前五年的总和。全国法院今年1-8月共新收聚众赌博、开设赌场刑事案件6 453 件,审结5 924件,结案同比上升40.05 %;判决发生效力的犯罪分子13 800人,其中被判处三年以上有期徒刑的367人,同比上升42.25%,从而有力打击了赌博犯罪,遏制了赌博活动的蔓延。
同时,由于2005年5月最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)仅就聚众赌博罪作了规定,未明确开设赌场罪的定罪量刑标准,而网络赌博犯罪尤其是网上开设赌场犯罪具有不同于普通赌博犯罪的特点,办案机关在司法实践中遇到了一些适用法律的疑难问题,如各地追究开设赌场犯罪及其共犯刑事责任的标准不统一,网络赌博犯罪的管辖不明确等。为搞好集中整治网络赌博违法犯罪专项行动,并为处理网络赌博犯罪案件提供明确的适用法律依据,最高人民法院、最高人民检察院和公安部在深入调查研究、认真总结办案经验和广泛征求各方面意见的基础上,制定和印发了《意见》。
《意见》的起草和制定主要遵循和体现了以下指导思想:
一是坚持从实际出发,解决办理网络赌博犯罪案件遇到的法律适用疑难问题。既保持与刑法、有关行政法规和司法解释规定的协调一致,又注意总结近年来办理网络赌博犯罪案件实践中的好经验和做法,依法明确网上开设赌场犯罪的具体构成条件及其共同犯罪的认定和处罚等,以统一认识和司法标准,切实解决目前迫切需要解决的法律适用疑难问题。
二是以切断网上开设赌场犯罪的利益链条为核心,形成惩治网络赌博犯罪的长效机制。开设网络赌场犯罪活动屡禁不绝的主要原因之一,就是犯罪分子以牟取非法利益为目的,以网络为平台和联络载体,形成了网络赌博的信息流、人员流和资金流,并且其人员分工日趋细化。赌博网站的程序开发者、技术维护者、网络接入者、服务器托管者,为其提供资金支付结算服务的第三方支付平台等,分工协作,相互配合,形成了环环相扣的利益链条。只有切断这一利益链条,才能真正遏制赌博网站泛滥的趋势,形成打击网络赌博犯罪的长效机制。
二、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准问题
(一)网上开设赌场行为的认定
首先,关于网上开设赌场,《解释》曾规定“在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于刑法第三百零三条规定的开设赌场。”《意见》将《解释》规定的“在计算机网络上建立赌博网站”,进一步区分为“建立赌博网站并接受投注”和“建立赌博网站并提供给他人组织赌博”。同时,《意见》沿用《解释》为赌博网站担任代理并接受投注的,属于“开设赌场”的规定。此外,实践中有的行为人并不参与赌博网站的建立和赌博活动的具体组织,也不充当赌博网站的代理人,而是通过入资等方式从中分成获利。该行为虽在形式上与《解释》规定的开设赌场行为有所不同,但符合刑法规定的开设赌场罪的本质。因此,《意见》规定,参与赌博网站利润分成的行为也属于刑法规定的“开设赌场”。关于赌博网站的认定有两点值得注意:一是纯粹为了从事赌博违法犯罪活动而建立的网站当然属于赌博网站,只有部分网页从事赌博违法犯罪活动的网站也属于赌博网站。二是赌博网站不仅可以利用计算机网络,也可以利用有线或无线互联网、移动通讯终端等传输赌博数额、数据。
其次,建立赌博网站或者为赌博网站担任代理并且接受投注的,才属于刑法规定的“开设赌场”的行为。如果仅建立赌博网站或者仅为赌博网站担任代理,但不接受投注,不属于刑法规定的“开设赌场”行为。这里的“不接受投注”是指没有接受投注的意图。如果建立了赌博网站或者为赌博网站担任代理,并且意图接受投注,由于意志以外的原因或者自动中止接受投注,则可以认定为开设赌场罪的未遂或中止。
再次,开设赌场行为有情节轻重之别,轻者违反治安管理处罚法,重者才触犯刑法。关于罪与非罪的界限,应当综合考虑行为客观方面诸要素,包括抽头渔利数额、赌资数额、参赌人数、违法所得数额和社会影响等,以判断其妨害社会管理秩序是否达到犯罪的程度。利用局域网在少数固定的人员之间传输赌博视频、数据,抽头渔利数额较小或仅赢取少量钱财,危害不大的,可不以犯罪论处。
此外,在《意见》制定过程中,有的提出,如果赌博网站的代理仅接受投注,没有发展下级代理,其行为属于聚众赌博行为而非开设赌场行为。考虑到无论是赌博网站的总代理,还是最低级别的代理,其行为的最终目的都是通过赌博网站组织他人赌博以获利,两者的行为只有所涉参赌人员和赌资数额多少的区别,而没有本质区别,故未采纳该意见。但是,如果行为人既没有建立赌博网站,也没有为赌博网站担任代理,仅以营利为目的,通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息,组织多人进行网络赌博活动,则其行为不属于刑法规定的“开设赌场”,符合刑法和《解释》规定的聚众赌博标准的,则应认定为聚众赌博罪。
(二)网上开设赌场犯罪“情节严重”的标准
刑法修正案(六)规定了开设赌场“情节严重”的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金,但实践中各地对何谓“情节严重”认识不一。为统一司法尺度,《意见》从抽头渔利、赌资数额、参赌人数、违法所得数额和社会危害等方面来衡量行为人开设赌场的行为是否属于刑法规定的“情节严重”。
为避免扩大或缩小打击范围,参照《解释》的规定,结合司法实践,《意见》规定,在以抽头渔利、赌资数额或参赌人数为标准来衡量开设赌场行为是否属于刑法规定的“情节严重”的情形下,开设赌场“情节严重”的相应数额是《解释》规定的聚众赌博罪的起刑点的6倍,即开设赌场抽头渔利数额累计达到3万元以上的,或者赌资数额累计达到30万元以上的,或者参赌人数累计达到120人以上的,属于刑法规定的开设赌场中的“情节严重”。
对于“建立赌博网站并提供给他人组织赌博”、“参与赌博网站利润分成”两类开设赌场行为,由于行为人不直接抽头渔利或参赌获利,难以以抽头渔利数额或其行为所涉及的赌资数额、参赌人数为标准来衡量其行为的社会危害程度。由于这两类行为的行为人从开设赌场中非法获利,且非法获利的性质与前述抽头渔利的性质类似,因此《意见》规定,对这两类行为,以违法所得数额为标准来衡量其是否属于开设赌场“情节严重”,违法所得数额标准与抽头渔利数额标准相同,即建立赌博网站并提供给他人组织赌博或者参与赌博网站利润分成,并且违法所得数额3万元以上的,属于开设赌场“情节严重”。
网络赌博犯罪泛滥的主要原因之一是其“金字塔”型组织结构。实践中,国外赌博网站一般在境内首先设立总代理,再由总代理向下发展一级代理,一级代理再向下发展二级代理,二级代理再发展三级代理,以至多级代理,各级代理通过赌博网站组织赌博。赌博网站的代理越多,参赌人数、赌资数额越大,社会危害越大。鉴于《解释》曾规定“为赌博网站担任代理,接受投注的”,属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”,《意见》规定,为赌博网站招募下级代理,由下级代理接受投注的,属于开设赌场“情节严重”。
未成年人是使用互联网的重要群体,又处于心理、身体成长期,自制力相对较差,比成年人更容易陷入网络赌博陷阱。为保护未成年人的身心健康,《意见》规定,招揽未成年人参与网络赌博的,属于开设赌场“情节严重”。
三、关于网上开设赌场共犯的认定和处罚问题
(一)网上开设赌场共犯的行为方式
通常开设赌场的共同犯罪,是指二人以上共同策划或进行分工,故意实施开设赌场犯罪活动。这种共犯有共同的犯意和共同的实行行为,在司法实践中比较容易认定。在信息网络和电子商务越来越发达的新情况下,较难认定的是,如何认定网络、通讯或资金支付、结算服务的提供者的共同犯罪行为并确定相关人员的刑事责任问题。鉴于这种行为对网络赌博帮助很大,是形成网络赌博人员流、信息流、资金流的重要因素,《意见》结合司法实践,在《解释》第四条相关规定的基础上进一步明确了网上开设赌场共犯的行为方式。
实践中,赌博网站的运营通常包括以下四个环节:一是赌博网站的程序开发和技术维护环节。赌博网站的经营者往往不自行开发赌博网站的程序,而是雇他人为其开发程序并提供相关技术维护或向他人购买程序并由对方提供相关技术维护。二是将赌博网站的服务器接入到网络环节。为了将赌博网站的服务器接入到网络中,赌博网站的经营者往往雇他人为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯运输通道等服务。三是赌博网站的推广环节。赌博网站常通过雇佣他人在其他网站上刊登宣传赌博网站的广告,提供赌博网站的链接或者雇佣他人发展会员。不同于赌博网站的代理,受雇为赌博网站发展会员者本人并不组织或参与赌博,仅通过为赌博网站发展会员的方式获取非法利益。赌博网站一般根据受雇者帮助其发展会员的人数向其支付费用。四是赌资支付结算环节。赌博活动最终都需要通过各种资金流转渠道,实现赌资的支付结算流转。这四个环节的犯罪活动往往由不同的人员负责,形成分工合作的利益链条,对开设赌场犯罪的发生和进行有直接促进作用,是网络赌博犯罪活动泛滥的原因之一。只有对上述四个环节的犯罪活动予以惩治,才能切断网上开设赌场的利益链条,遏制网络赌博犯罪活动的泛滥。因此,《意见》规定,明知是赌博网站,而为其提供下列服务或者帮助的,属于开设赌场罪的共同犯罪,依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚:
第一项规定主要是考虑到开设赌场罪主犯“抽头渔利3万元以上的”即属于“情节严重”,而为赌博网站提供帮助的共犯通常不直接抽头渔利,仅收取服务费用,社会危害性小于其主犯。因此《意见》规定,为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,收取服务费数额2万元以上的,依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚。
第二项“为赌博网站提供资金支付结算服务,收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的”的规定表明,对于为赌博网站提供资金支付结算服务的帮助行为,可以“收取服务费数额”或“帮助收取赌资数额”为标准来确定其起刑点。在同样以收取服务费数额为标准的情况下,《意见》之所以规定提供资金支付结算服务的起刑点比前项规定的提供互联网接入、服务器托管等服务的起刑点低,主要是考虑到在实践中,第三方支付平台通常收取赌资数额的1%至7%作为服务费,若支付平台收取了1万元的服务费,则其帮助赌博网站支付或结算了约100万元至700万元的赌资。若对为赌博网站提供资金支付结算服务的行为规定过高的起刑点,则难以有效惩治该类犯罪活动。
第三项“为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的”的规定表明,对于为赌博网站投放广告的行为,除了以收取服务费数额为标准确定起刑点外,还以赌博网站数量或广告数量为标准确定其起刑点。为赌博网站投放广告,只要符合前述条件之一,即可构成开设赌场罪。
同时《意见》参照以往司法解释和相关规定指出,网上开设赌场共犯的起刑点与“情节严重”的标准之间为1:5的比例关系,即达到前述规定标准5倍以上的,属于刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。
(二)其他需要说明的相关问题
需要指出的是,开设赌场犯罪的共犯之间并非必须事前有通谋,在实行赌博犯罪的过程中形成共同犯罪故意的,同样构成共犯。只是认定这种共犯时,需要注意两点:一是必须有证据证明行为人明知他人在实施开设赌场犯罪,这是行为人主观上存在沟通故意的前提。行为人的认知状态是明知,认知内容是他人在实施开设赌场犯罪。二是行为人的上述帮助行为对于开设赌场犯罪的发生和进行来说,有直接的促进作用,成为开设赌场顺利进行或赌博得逞的环节。
在《意见》制定过程中,有的提出明知他人开设赌场而为其提供支付结算服务的,可以刑法修正案(七)修订后的非法经营罪处罚,而不必再列举前述第二项规定。但是,由于“明知他人开设赌场而为其提供费用结算服务的”还包括经行政许可、有资质从事网络支付业务的金融机构人员实施该行为的情形,非法经营罪并不能包括这一情形。故《意见》规定为赌博网站提供资金支付结算服务,收取服务费数额1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的,可以开设赌场罪的共犯处罚。同时,考虑到中国人民银行发布的《非金融机构支付服务管理办法》规定,从事网络支付业务的金融机构必须通过严格的资质条件考核,任何非金融机构不得擅自从事网络支付业务。因此,未经国家行政审批部门许可而从事网络支付业务,为赌博犯罪活动提供网络支付服务的,既符合刑法修正案(七)规定的非法从事资金支付结算条件而构成非法经营罪,又可以开设赌场罪的共犯处罚。对此种一行为触犯数罪名的竞合犯,应择一重罪处断,即以其行为所对应的法定刑较重的重罪处罚。
有的提出,将在赌博网站发布与赌博无关的广告并向该赌博网站支付一定广告报酬的行为规定为开设赌场罪的共犯。我们认为,该行为虽然在客观上给开设赌场者带来一定经济利益,但毕竟不是直接资助网站赌博或开设赌场的行为。况且,实践中大部分赌博网站的巨额利润主要来源于抽头渔利和直接参赌赢取钱财等,并非赌博网站上的广告收入。故未采纳该意见。
(三)网上开设赌场共犯“明知”的认定
从犯罪的主观方面看,开设赌场罪是故意犯罪,要求行为人对自己实施开设赌场的行为在主观上是明知的。在司法实践中,犯罪分子往往以自己并不“明知”是为开设赌场提供帮助为由规避打击,致使查证行为人的主观明知成为一个难题。为解决这一问题,《意见》在总结网上开设赌场共同犯罪案件侦查、起诉和审判实践经验的基础上,提出对帮助他人开设赌场行为,有四种情形之一,结合犯罪嫌疑人、被告人的供述和其他证据,经综合审查判断,可以认定其“明知”他人开设赌场而为其提供帮助,但有证据证明确实不知道的除外:
第一项“收到行政主管机关书面等方式的告知后,仍然实施上述行为的”,是指行为人收到行政主管机关书面等方式告知,其在为开设赌场的行为提供服务,而后仍继续提供该服务。一般情况下,行政主管机关应以书面方式告知行为人,但告知的方式并不限于书面方式。只要有证据证明该告知内容能够为行为人所知晓即可。
第二项“为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务,收取服务费明显异常的”,是通过服务费用的明显超常来认定主观上的“明知”。实践中,为赌博网站提供服务所收取的服务费一般高于提供同类服务的正常费用,但也有的犯罪分子为吸引赌博网站雇佣其提供服务,主动降低服务费数额。故收取服务费的明显异常包括高于正常数额和低于正常数额两种情形。
第三项“在执法人员调查时,通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的”,参考了最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的有关规定,将具有故意逃避调查、故意销毁数据等异常情况的认定为明知。值得注意的是,开设赌场的帮助犯规避调查的方式通常是销毁、修改数据、账本,但不限于上述列出的方式。第四项则是为了应对实践中复杂多变的案件情况而规定的兜底条款,以防止因列举不全而使行为人逃避惩治。
(四)在实行犯未到案情形下对赌博共犯的处理
在隔地共同犯罪的情况下,针对可能存在对网上开设赌场犯罪的共犯无法实际行使刑事管辖权的情况,如赌博网站的上层人员在境外,难以抓获归案;为境外数十家赌博网站开发赌博网络平台,难以认定是哪个赌博网站的共犯或者存在主犯不明确的情形。为解决这一难题,《意见》规定,在实行犯未归案的情况下,如果不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的,可以依法对已到案者先行独立起诉并予以定罪处罚。
四、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理认定问题
(一)参赌人数和网站代理的认定
网络赌博中参赌人数、网站代理的认定方式,是由网络赌博行为的特殊性决定的。与开设赌场的普通方式不同,网上开设赌场的犯罪分子给参赌人、下级代理提供的是赌博网站的账户和密码,而非物理场所和有形的赌具,因而网络赌博参赌人数通常与赌博网站上的会员账号数相同。因此,《意见》规定,赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数,但如果查明一个账号多人使用或者多个账号一人使用的,则应当按照实际使用的人数计算参赌人数。有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的,应当认定其为赌博网站的代理。
有些赌博网站并不留存投注记录,每一场赌博结束后所有数据立即消除,认定赌博的证据是银行的相关记录。因此《意见》又规定,可将向开设赌场犯罪中用于转入、转出赌资的银行账户数量认定为参赌人数。但如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的,则应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
(二)赌资数额的认定
赌资包括三种形式的款物,即赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物。网络赌博中赌资的计算方式,也是由网络赌博行为的特殊性决定的。在网络赌博中,为了方便参赌人投注,用作投注的对象往往只是“点数”,而不是实际的资金。只有在结算时才按照每一点数实际代表的金额来计算输赢数额,然后再发生真实的资金转移关系。网络赌博中,“点数”相当于现场赌博中的筹码。因此,《意见》重申《解释》的有关规定,赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。用这种计算方法计算网络赌博的赌资数额,能够客观反映并准确计算网络赌博中真实的投注或者赢取款物数额。
实践中,开设赌场的行为人通常使用专门银行账户流转赌资,故《意见》又规定,对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金,犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的,可以认定为赌资。需要注意的是,鉴于实践中很多参赌人员使用自己日常生活使用的资金账户进行投注,上述规定仅适用于开设赌场者的资金账户,并不适用于参赌者的资金账户。
在网络游戏中,游戏参与者和游戏中的虚拟人物对赌,或者基于游戏规则而进行的虚拟赌博,均与网络赌博不同。但是,也存在一些以网络游戏为幌子的网络赌博活动。在此类活动中,参赌人通常将资金兑换成“虚拟物品”并用其作为筹码投注,这和将赌资兑换成“点数”进行投注并没有本质区别。在行为人将金钱直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品,并用其作为筹码投注,虚拟物品可以再次兑换成现实生活中的货币的情况下,虚拟财产已与现实财产发生了真实联系,应当属于法律调整的范畴。因此,《意见》规定,对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品,并用其作为筹码投注的,赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。
五、关于网络赌博犯罪案件管辖问题
(一)网络赌博犯罪的“犯罪地”的范围
网络赌博犯罪的地域管辖,应当坚持刑事诉讼法规定的以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅的原则。考虑到网络赌博犯罪的特殊性,即赌博网站服务器所在地、网络接入地、赌博网站建立者等可能不在同一地区,而且网络赌博犯罪大多是共同犯罪,参与犯罪的多个被告人也可能来自不同地区,有必要根据刑诉法管辖规定,结合网络赌博犯罪特殊情况,对“犯罪地”作进一步解释。故《意见》规定,“犯罪地”包括赌博网站服务器所在地、网络接入地,赌博网站建立者、管理者所在地,以及赌博网站代理人、参赌人实施网络赌博行为地等。
值得注意的是,“赌博网站建立者、管理者所在地”是指赌博网站建立者、管理者实施网络赌博行为地,而非行为人实施网络赌博行为后的实际所在地。此外,网络赌博活动中,参赌人必然会利用赌博网站上传、下载或传输信息。仅静态浏览赌博网站的网页,不属于实施网络赌博的行为。因此,仅仅被动接受信息的网络用户所在地不是《意见》规定的“参赌人实施网络赌博行为地”。
(二)跨地区网络赌博案件的管辖问题
实践中,网络赌博犯罪行为往往涉及多个省(自治区、直辖市),而且共同作案人往往也来自不同居住地。依照刑诉法和前述规定,所涉及地域的有关司法机关对这些网络赌博犯罪案件均有管辖权,从而在实际办案中可能造成有管辖权的司法机关之间的管辖争议或者互相推诿,从而影响及时追赃、缉捕犯罪嫌疑人,影响及时起诉和审判。为解决这一问题,《意见》规定,公安机关对侦办跨区域网络赌博犯罪案件的管辖权有争议的,应本着有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,认真协商解决。经协商无法达成一致的,报共同的上级公安机关指定管辖。对即将侦查终结的跨省(自治区、直辖市)重大网络赌博案件,必要时可由公安部商最高人民法院和最高人民检察院指定管辖。人民法院和检察院对进入起诉或审判诉讼程序而没有管辖权的案件,受案单位可报请上级机关指定管辖,而不再移送其他司法机关管辖。
六、关于电子证据的收集与保全问题
在网络赌博案件中,大量证据以电子数据的形式呈现。电子证据属于刑事诉讼法规定的证据种类中的视听资料,具有直观性强、信息量大、准确度高和易被伪造或篡改的特点。为有效惩治赌博犯罪分子,参考最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的有关规定,《意见》作了如下规定:
一是明确电子证据应当作为刑事证据予以提取、复制,即侦查机关对于能够证明赌博犯罪案件真实情况的网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等电子设备储存的数据资料,应当作为证据予以提取、复制、固定。
二是规定侦查人员提取电子证据应当对其过程做相关文字说明和记录,由电子数据的制作人、持有人签名或者盖章,并将电子数据一并随案移送。与《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》有关规定不同,考虑到电子证据的制作人和持有人的签名或者盖章具有相互印证的作用,可以证明所提取电子证据的真实性和提取程序的合法性,《意见》未要求提取上述电子证据时由见证人在场。
三是强调对于电子数据存储在境外的计算机上,或者侦查机关从赌博网站提取电子数据时犯罪嫌疑人未到案,或者电子数据的持有人无法签字或者拒绝签字的,应由能证明提取、复制、固定过程的见证人签名或者盖章,记明有关情况。必要时,可对提取、复制、固定有关电子数据的过程拍照或者录像。这主要是考虑到很多赌博网站位于境外,一些电子数据是侦查机关在抓获犯罪嫌疑人之前通过对赌博网站实施远程勘验固定的,犯罪嫌疑人也可能不在案或者拒绝签字,从而无法让犯罪嫌疑人或电子数据持有人签名。因而为确保证据来源的客观性,在此情形下强调应由能证明提取、复制、固定电子数据过程的见证人签名或者盖章。

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